Investor-stat tvistbilæggelse (ISDS) er blevet en tilbagevendende mekanisme i bi- og multilaterale handels- og investeringsaftaler.

Systemet giver udenlandske virksomheder privilegeret mulighed for at sagsøge stater, hvis de mener, at deres forventede indtjening mindskes. Sagerne føres ved internationale særdomstole ofte gennem Verdensbanken og altså ikke ved nationale domstole.

Sagerne afgøres af dommere, der ofte står i en interessekonflikt, da de sideløbende kan repræsentere de samme virksomheder, som lægger sag an.

Samtidig er det kun udenlandske virksomheder, der kan gøre brug af ISDS-systemet og ikke nationale virksomheder eller stater.

EU og USA forhandler i øjeblikket det Transatlantiske Handels- og Investerings Partnerskab (TTIP), som i udgangspunktet skal indeholde ISDS. Den del af aftalen har været genstand for meget kritik pga. systemets udemokratiske og uigennemsigtige natur.

Samtidig er hele systemet bygget op om begreber som »rimelig behandling« og »indirekte ekspropriation«, som er åbne for fortolkning og derfor ikke garanterer staters ret til at regulere for borgere og miljøets bedste.

I stedet betaler stater dyrt, hvis de blive sagsøgt, ligegyldigt om de vinder, indgår forlig eller taber. På samme måde kan det blive dyrt at implementere lovgivning, og alene frygten for et søgsmål kan afholde stater fra at lovgive.

Ny rapport kortlægger omkostningerne

Miljøorganisationen Friends of the Earth Europe har gennemgået de 127 ISDS-sager, som det er kendt, er anlagt mod EU’s medlemsstater.

Men på grund af ISDS’s hemmelighedsfulde karakter er mange oplysninger ikke tilgængelige, hvilket gør det svært at kortlægge de præcise omkostninger forbundet med systemet.

Rapportens hovedkonklusioner viser, at:

• Der er ført 127 kendte ISDS-sager mod 20 EU-stater siden 1994.
• Detaljerne om den opkrævede kompensation var offentlig tilgængelig i kun 62 ud af 127 sager (48%). Den opkrævede kompensation i disse 62 sager beløber sig til næsten kr. 223 milliarder.
• Det samlede udbetalte beløb – inklusiv renter, voldgiftsgebyrer og andre udgifter og gebyrer, så vel som det eneste forlig med en kendt forligssum indgået af en EU-medlemsstat – var offentligt tilgængeligt i 14 ud af 127 sager (11%) og beløber sig til kr. 26 milliarder.
• Den størst kendte erstatning en domstol har tilkendt en investor er kr. 4.2 milliarder til Ceskoslovenska Obchodni Banka mod Slovakiet i 1997.
• I kendte afsluttede sager, for hvilke resultatet er offentligt tilgængeligt (63 ud af 127), har investorer vundet fuldt eller delvist i 44% af sagerne (28 ud af 63 sager) – 15 sager til fordel for investor og 13 sager resulterende i forlig.
• Forlig lyder positivt, men kan stadig være omkostningstunge for skatteyderne. Det størst kendte beløb udbetalt i en ISDS-sag af en EU-medlemsstat er i forbindelse med et forlig (Eureko vs. Polen, august 2005). Som resultat af forliget med Eureko over en tvist om et forsikringsselskab udbetalte Polen over kr. 15 milliarder.

Det er store summer, der er involverede i ISDS-sagerne. Gennemsnitsprisen for en ISDS-sag er 8 millioner $, hvilket ikke indebærer evt. erstatning, men kun retsomkostninger- og gebyrer.

Det er altså dyrt for staterne, også selvom de vinder eller indgår forlig. Samtidig kan ISDS medføre en såkaldt køleeffekt, hvor stater vælger ikke at indføre ny lovgivning af frygt for de store omkostninger.

Det er derfor et uholdbart argument, Kommissionen fremfører i et faktaark om ISDS, når den skriver, at stater ikke kan blive tvunget til at fjerne lovgivning, da de altid har mulighed for at betale kompensation i stedet.

Læs hele NOAH’s rapport her

Find databasem med de 127 sager her

Miljøet og Østeuropa under angreb

Det er slående, at 60% af ISDS-sagerne mod EU-lande vedrører miljøfølsomme områder, bl.a. olie, gas, kul, atomkraftværker, minedrift, fødevarer, skovbrug, landbrug og affaldshåndtering.’

Heriblandt var det svenske energiselskab Vattenfalls to sager mod Tyskland.

Den første var i 2009, hvor parterne indgik forlig om miljøbeskyttelsesstandarder i forbindelse med konstruktionen af et kulkraftværk.

Resultatet blev at Tyskland sænkede kravet til spildevand fra anlægget. Sagen er et eksempel på, hvordan ISDS-sager kan føre til udvanding af lovgivning - selv i forbindelse med et forlig.

Igen i 2012 lagde Vattenfall sag an mod Tyskland, denne gang i kølvandet på Tysklands beslutning om at udfase atomkraft.

Sagen afventer stadig afgørelse. Vattenfall har krævet kr. 35 mia. i erstatning.

Et andet opsigtvækkende træk er, at 76% af sagerne er blevet indledt mod nye medlemsstater, som er tiltrådt EU mellem 2004 og 2007.

Der er indledt 26 ISDS-sager alene mod Tjekkiet, hvilket gør Tjekkiet til den EU-medlemsstat, der er indledt flest sager mod.

Det bemærkelsesværdige ved flere at disse sager er, at landene har oplevet sagsanlæg efter, de forsøgte at implementere påkrævet lovgivning for at opfylde tiltrædelseskravene i EU.

Eksempelvis blev der indledt sag mod Rumænien i 2005 efter landet havde ændret og tilbagetrukket et antal investeringsincitamenter. Tiltagene blev implementerede som en del af optagelsesprocessen i EU op til 2007, men Rumænien blev i 2013 dømt til betale mere end $ 250 mio. til sagsøger.

Kommissionen blandede sig og forsøgte at overbevise domstolen om, at tiltagene var taget i forsøg på at opfylde EU-lovkrav om at fjerne statsstøtte. Kommissionen argumenterede samtidig for, at hvis Rumænien betalte erstatningen, ville det blive betragtet som statsstøtte. Men det fik ikke domstolen til at ændre mening.

Rumænien har nægtet at betale og kan nu stå over for en sag ved en amerikansk domstol.

Det er et tydeligt eksempel på et land, der bliver sat i en modstridende situation, fordi ISDS- og EU-krav ikke harmonerer. Det bliver derfor et spørgsmål om EU-lovens suverænitet over for handelspolitiske aftaler.

TTIP åbner døren for 47.000 amerikanske virksomheder

Et af fortalernes, her i blandt Dansk Industri, yndede argumenter er, at Danmark og EU allerede har stribevis af handelsaftaler indeholdende ISDS. Derfor burde ISDS ikke være et problem i TTIP.

Men sagen er, at EU-lande generelt ikke har ISDS-aftaler med kapital- og investeringsstærke lande som USA, Canada og Kina, hvorfor EU ikke har oplevet flere sagsanlæg.

Og som ovenstående eksempel med Østeuropa viser, så er lande, der faktisk har bilaterale investeringsaftaler med USA, netop blevet skydeskive for ISDS-sager.

Dertil kan nævnes, at eksisterende traktater dækker omkring 15-20% af nuværende investeringsstrømme, mens TTIP alene vil kunne dække op mod 50-60%.

Med TTIP vil 47.000 nye amerikanske firmaer få mulighed for at bruge ISDS mod EU, hvilket sandsynligvis vil medføre flere sager. Desuden står USA allerede for uforholdsmæssigt mange af de eksisterende sager, og til sammenligning kan nævnes NAFTA, som medførte et hav af amerikanske sagsanlæg mod Canada.

Det uheldige er, at skulle ISDS-aftalen med USA ikke falde på plads, blev EU’s handelsaftale med Canada (CETA) færdigforhandlet tidligere i år.

CETA indeholder en ISDS-del, og den amerikanske organisation Public Citizen vurderer, at 81% af de 47.000 amerikanske virksomheder vil kunne bruge ISDS-aftalen i CETA gennem datterselskaber.

Det er derfor ikke nok, at ISDS med USA ikke bliver virkelighed. Det er også nødvendigt, at CETA ikke bliver ratificeret.

Men det er der desværre ikke er optræk til, efter at Tyskland har trukket sin kritik i land og udtalt, at man vil ratificere CETA, hvis resten af EU ønsker det.

»Ny og moderne ISDS«

Som følge af kritikken af ISDS igangsatte EU-Kommissionen sidste år en offentlig høring, hvor op mod 140.000 af de 150.000 besvarelser udtrykte modstand mod ISDS.

Problemet med høringen var, at den i udgangspunktet ikke gav mulighed for at frasige sig ISDS som koncept, men i stedet gav mulighed for at kommentere, hvordan ISDS skal indrettes.

ISDS-teksten i høring var taget direkte fra ISDS-delen i CETA, som samtidig blev færdigforhandlet. Det viser tydeligt, at Kommissionen ikke mener alvorligt, at borgerne skal høres.

Det endelige resultat af høringen er endnu ikke offentliggjort af Kommissionen, men forventes at komme i løbet januar.

Problemet er ISDS i sig selv, og ikke hvordan den udformes.

Som Kenneth Haar for nylig gennemgik i internettidsskriftet Kritisk Debat, imødekommer den reviderede ISDS-udgave heller ikke de grundlæggende problemer.

Kommissionen foreslog med den »nye og moderne« ISDS følgende:

• Virksomheder vil ikke kunne bruge ISDS gennem postkasseselskaber i andre land, men det er kun et fåtal af sager, hvor dette er relevant.
• Kommissionen har mere detaljeret beskrevet hvad »urimelig behandling« indebærer, men det indsnævrer ikke muligheden for fortolkninger. 
• »Indirekte ekspropriation« er under visse omstændigheder forbudt, men spørgsmålet er stadig, hvad de omstændigheder er, og hvilke politiske tiltag, der er undtaget. 
• »Retten til at regulere« er svagt defineret og placeret i forordet, som domstolene kan lade være at tage i betragtning.
• Kommissionen foreslår, at dommerne skal overholde et etisk kodeks, men forklarer ikke, hvad kodekset skal indeholde.
• Kommissionen har foreslået en mekanisme, der skal stoppe »useriøse anklager«, men ingen af de kendte provokerende sager ville være undgået her igennem.
• Partnerne skal blive enige om fortolkninger af begreberne, som skal respekteres af dommerne. Men der er ingen garanti for, at parterne kan enes.

Overordnet er det ikke tiltag, som ville have forhindret nogen af de kendte ISDS-sager samtidig med at store dele stadig er genstand for fortolkningsspørgsmål. ISDS-systemet vil således bestå.

Modstand

Der er udbredt folkelig modstand mod særlige rettigheder til investorer, da det udgør et direkte angreb på vores demokrati og staters mulighed for at regulere til fordel for borgere, samfund og miljø.

TTIP er derfor meget mere end en handelsaftale, og der er også langt mere end ISDS at være bekymret for.

Gennem harmonisering af standarder og et fremtidig reguleringsråd skal aftalen sørge for, at lovgivning over Atlanten ensrettes nu og på lang sigt, hvilket vil betyde lavere miljø- og forbrugerbeskyttelse på tværs af de fleste sektorer. 

Over 1 million europæiske borgere har indtil videre skrevet under mod TTIP og CETA trods Kommissionens afvisning af det Europæiske borgerinitiativ. Men Danmark mangler stadig mere end 50% for at nå sin kvote.

Nanna L. Clifforth er aktiv i miljøorganisationen NOAH Friends of the Earth Denmark

Skriv under mod TIPP-aftalen

TTIP-netværket som består af NOAH, Afrika Kontakt, Corporate Europe Observatory, Greenpeace, det Økologiske Råd, Oplysningsforbundet May Day, ATTAC og Aktionsgruppen, Arbejdere og Akademikere holder aktivistmøde den 24. januar kl. 13-18.

Man kan tilmelde sig her: www.ttip.dk